הסכמתו של המטופל בטרם ביצוע ניתוח אלקטיבי

מאת: עו"ד אבי לוטן
במספר תביעות הנוגעות לרשלנות רפואית נדונה שאלת ההסכמה מדעת שעניינה, האם הרופא קיבל את הסכמתו של המטופל לביצוע הטיפול הרפואי. החובה לקבל את הסכמתו של המטופל מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר בהתערבות אלקטיבית, כלומר, התערבות שאין דחיפות לבצעה.

כך למשל בת"א (ירושלים) 1857/06 מאיר גבאי נ' פרופ' יוסף פרוכט והסתדרות מדיצינית הדסה נדון עניינו של אדם אשר היה צריך לבצע ניתוח להסרת משקפיים בשיטת LASIK. ביהמ"ש קובע כי מהלך ההכנות לטיפול לא הוסברו למטופל דיים הסיכונים הכרוכים בטיפול האלקטיבי. עריכת הניתוח בצורה כזו וללא קבלת הסכמתו מדעת של המטופל עולה כדי רשלנות רפואית ברת פיצוי.

בפסק הדין מציין בית המשפט כי עובר לביצוע הניתוח התקיימו שלוש פגישות בין התובע לבין הנתבע, הרופא המנתח, כאשר באחת מהן (שהתקיימה ביום 17.8.99) נערכה רק בדיקה. הפגישות הרלוונטיות לצורך ההכרעה בטיב ההסבר שניתן התקיימו ביום 10.8.99 וביום בו נערך הניתוח – 1.9.99. בדיקות נוספות, שלא נעשו על ידי הנתבע עצמו, התקיימו גם במועדים אחרים.

בכל הנוגע למידע שנמסר לתובע ולאשתו ביום 10.8.99 ביהמ"ש בחר להעדיף את עדות בני הזוג לגבי מה שנאמר להם על פני עדותו של הנתבע וזאת בשל השיקולים הבאים:

א. הנתבע לא ערך כל רישום לגבי השיחה אף שדומה שהדבר היה מתחייב. היעדרו של רישום כאמור פועל לחובתם של הנתבעים ודומה כי אין מחלוקת אמיתית על כך שהיה על הנתבע לתעד ברשומה את עצם מתן ההסבר.

ב. הניתוח הוצג בפני התובע ואשתו כניתוח שיש בו הצלחה מרבית והנתבע ציין שמדובר ב- 99% הצלחה וכן כי האחוז הנותר מתייחס לאנשים עם מספר גבוה. טענות בני הזוג בעניין זה נתמכו בעדות הנתבע שתיאר בעצמו כי הציג את הדברים כך וכן כי נקב בתקופת החלמה קצרה מאוד. המכלול המתייחס לגבי הניתוח היה כזה שיכול היה ליצור את הרושם לתובעים כי מדובר למעשה בניתוח נטול סיכונים.

בית המשפט קבע כי כל התהליך שבו ניתן ההסבר אודות הפרוצדורה הטיפולית היה חסר ולקוי נובע מהחריגה משגרת העבודה בשל היות אשת התובע עובדת בית החולים והטיפול שניתן לתובע כפרסונל. כפי שתיאר זאת הנתבע בעדותו – התייחסות זו הביאה לחריגה משגרת העבודה הרגילה והמסודרת באופן שבו ההליך המקוצר שננקט ובו מתן ההסבר לפני הבדיקה כאשר לא מוברר האם נקבע תור מראש והאם הוקצה זמן מספיק לפגישה זו – עומדת בסופו של דבר בעוכריהם של הנתבעים.

ביהמ"ש קיבל את עדות התובע ורעייתו לפיה לא הוסברו להם הסיבוכים האפשריים בכלל בניתוח והאפשרות ליובש בפרט. גם בנוגע לחתימה על טופס ההסכמה קיבל ביהמ"ש את עדות התובע ואשתו לפיה זו נערכה לאחר שהתובע קיבל כדור ואליום וסמוך לפני תחילת הניתוח.

בית המשפט מציין כי הלכה היא כי טיפול רפואי צריך להינתן תוך הסכמה מדעת של המטופל. מתן הטיפול בהיעדר הסכמה כאמור עשוי להקים עילות תביעה נזיקיות וחוזיות

בענייננו, היקפה של חובת הגילוי היה רחב במיוחד. הניתוח שעבר המשיב היה ניתוח אלקטיבי, בעל אופי חדשני, שה-FDA האמריקני קבע כי אין לבצעו באנשים שקוצר ראייתם הוא בדרגה גבוהה כשל התובע. התובע עבר את הניתוח במסגרת פרטית. נסיבות אלה כולן מרחיבות את היקף חובת הגילוי החלה על הרופא המטפל.

חובה זו הוחלה באופן מוגבר באשר לניתוחים שאינם ניתוחים חיוניים אלא ניתוחים אלקטיביים בכלל והניתוח נשוא התובענה בפרט.

החובה המוגברת נלמדת בין היתר מניגוד העניינים בו נתון המנתח, הנהנה מטבע הדברים, הנאה כספית מעריכת הניתוח. ניגוד עניינים זה מחייב דרישה מוגברת לקבלת הסכמת החולה לעבור ניתוח אלקטיבי.

בית המשפט קבע כי הנתבעים כשלו בקבלת הסכמתו של התובע לניתוח שנעשה. ההסברים שניתנו בפגישה ביום 10.8.99 היו חסרים ונוכח הקביעות העובדתיות שלעיל לא כללו מידע לגבי סיבוכים אפשריים וסיכונים ובעיקר העמדת המנותח על כך שבמקרה של כשלון יכולות להיות תופעות שיפגעו באיכות חייו ובהם תופעת היובש והארוזיה באפיתל. משסבר גם הנתבע כי היה מקום לפרט מידע בעניינים אלה וטען כי פרט הרי שדומה כי אין מחלוקת באשר לחשיבות של מתן הסבר מלא לגבי סיבוכים אלה.

כן נקבע כי למנותח בניתוח כזה, צריכה להינתן הזכות לבחור האם לנסות ולשפר את מצבו ולהימנע מאי הנוחות שיש בהרכבת משקפיים על פני האפשרות האחרת – מקום בו הניתוח לא יצליח מצבו יהיה פחות טוב מהמצב לפניו. הנתבעים לא אפשרו לתובע לקבל החלטה מושכלת כאמור.

גם באשר לטופס ההסכמה ציין ביהמ"ש כי מקום שבו הטופס נחתם בצורה חפוזה, בסמוך לניתוח, לאחר שניתן כדור הרגעה, נשללת מהמנותח הזכות לתת הסכמה אמיתית לניתוח ובית החולים והמנתח הם שהופכים את החתימה לעניין פורמאלי וחסר ערך ולא לדרישה מהותית. במקום לערוך את פרוצדורת החתימה וההסבר לתהליך מובנה, שבו מבין החולה במה מדובר ואז מסכים, יצרו הנתבעים זילות של כל התהליך ולמעשה נחתם הטופס למראית עין בלבד.

ביהמ"ש מתייחס לטענה כי אשת התובע היא אחות במקצועה ויודעת במה מדובר, וקובע כי אין די בכך כדי להצדיק התייחסות לא רצינית של הנתבעים לחתימה על טופס ההסכמה. החובה המוטלת על הנתבע ועל הדסה הייתה כזו כי יתאפשרו תנאים מינימאליים לחולה המתבקש להסכים לפרוצדורה באופן שבו הסכמתו תינתן לאחר שיכול היה לקרוא את הטופס, להבין את האמור בו ולהסכים, בין שאשתו היא אחות ובין שאינה.

לסיכום, נוכח האמור לעיל מצא ביהמ"ש כי לא ניתנה הסכמת התובע מדעת לעבור את הניתוח שבוצע.

בנסיבות שתוארו לעיל מצא ביהמ"ש כי התובע עמד בנטל המוטל עליו להראות כי ככל שהיה מודע לסיכונים לא היה עורך את הניתוח. דווקא הצעדים שכן נעשו מצביעים על החשיבות שיחסו בני הזוג לעניין. הצטרפות האישה אל התובע כדי לשאול שאלות מצביעה כי ההחלטה לא הייתה החלטה חפוזה אלא התובע שקל האם כדאי לעבור את הניתוח או לא והחליט לעשות כן משום בטחונו הרב של הנתבע בהצלחה.

הרושם שהותירה בעת הדיון עדות בני הזוג ובעיקר התובע היה כזה שאין מדובר במי שנוטל סיכונים שלא לצורך וביהמ"ש התרשם כי ככל שהיה התובע מודע לכך שקיים סיכון להחמרה במצבו היה נמנע מעריכת הניתוח.

לסיכום, נקבע כי הנתבעים חבים כלפי התובע בשל עריכת הניתוח ללא קבלת הסכמתו מדעת ונוכח המסקנה לעניין הקשר הסיבתי – חבים הנתבעים בנזקים שנגרמו לתובע בשל עריכת הניתוח כאמור.

ביהמ"ש חייב את הנתבעים לשלם לתובע סך של 300,000 ₪ בעבור נזקיו.