העדר רישום מפורט כמעביר את נטל השכנוע

מאת: עו"ד אבי לוטן
לעיתים נתקלים אנו במצבים בהם במהלך ההליך הרפואי לא נערך רישום מספק אשר יכול להעיד על טיב הטיפול שניתן. במקרים מסוימים, עניין זה עשוי להעביר את נטל השכנוע כי לא הייתה רשלנות בטיפול הרפואי לכתפי הגורם המטפל.

דוגמא למקרה כזה ניתן לראות בע"א 8135/02 מדינת ישראל, משרד הבריאות נ' פנטה אדנה ואח' בו נדונה סיטואציה בה ניתוח קיסרי כושל גרם ליולדת נזק מוחי בלתי הפיך. בית המשפט קבע כי בשל העדר פירוט בנוגע להזרקת החומר המרדים מועבר נטל השכנוע כי לא היה במהלך זה משום רשלנות רפואית על כתפי הגורם המטפל.

ביום 21.8.96 הוכנסה התובעת לחדר הניתוח לצורך ביצוע ניתוח קיסרי, לאחר שביום 9.8.96 התברר שהעובר שברחמה נמצא במצג עכוז. התובעת הורדמה באמצעות הזרקת חומר מרדים שהיה מיועד לחלק האפידורלי שבעמוד השדרה. הזריקה ניתנה לה על ידי מתמחה בבית החולים בפיקוחו של רופא בכיר. במהלך הניתוח, נכנסה התובעת למצב של דום לב ושל הפסקת הנשימה. בתובעת בוצעה החייאה, אשר ייצבה את מצבה. לאחר סיום הניתוח וסגירת הבטן הועברה לבדיקת CT, אשר הראתה כי חדר אוויר למוחה. התובעת הועברה לטיפול בחדר לחץ, ואולם הנזק אשר נגרם בינתיים למוחה היה בלתי הפיך.

ביהמ"ש המחוזי העדיף את חוות דעתו של המומחה מטעם התובעת לגבי אופן גרימת הנזק, בנוגע לכך שמועד הזרקת חומרי ההרדמה היה בסמוך לאירוע ולא 45 דקות לפניו. בפסק דינו, הוסיף וקבע ביהמ"ש המחוזי כי הנזק נגרם לתובעת עקב רשלנותו של הצוות הרפואי, אשר טיפל בה. ביהמ"ש שם דגש לעניין זה על כך שהתובעת לא נתנה את הסכמתה לניתוח, וכן על כך שהזרקת חומרי ההרדמה על ידי רופא מתמחה (ולא על ידי רופא בכיר) מהווה התרשלות.

ביהמ"ש העליון לא מצא עילה להתערב בהחלטת ביהמ"ש המחוזי, על פיה התהליך בו נגרם הנזק הוא על פי חוות דעתו של המומחה מטעם התובעת. נותרה השאלה, אם על רקע עובדות המקרה ועל רקע תהליך גרימת הנזק, יש לייחס רשלנות לצוות הרפואי בגין טיפולם במשיבה.

עצם מיקומה השגוי של המחט, הוא לבדו, אינו מצביע בהכרח על קיומה של התרשלות. בהקשר זה, הובהר כי אילו היה מאבחן הצוות הרפואי את חדירת הנוזל לשכבה התת-עכבישית בזמן, כפי שניתן היה לו ננקטו פרקטיקה ותשומת לב ראויים, היה נמנע מהמשך הזרקת חומרי ההרדמה, ובכך היה מונע את הנזק הכבד שאירע לתובעת.

ביהמ"ש קבע כי ניתן להסיק שאכן קיימת פרקטיקה, על פיה ניתן לוודא כי חומרי ההרדמה לא חדרו לשכבה התת-עכבישית. ואולם, קבע כי הבדיקות שנטענן שנעשו, אינן מגובות במסמכים רפואיים כלשהם. לחסר ברישומים אשר אמורים לשקף את אשר אירע במהלך ההזרקה ואת תוצאותיה, מתווספת העובדה שהמערערת בחרה שלא להעיד את הרופא המתמחה על אף שהיה עד ראיה ושותף לכל המהלכים בחדר הניתוח, ועל אף שנכח באולם ביהמ"ש כשבא תורו להעיד. בנסיבות אלה, אין ספק שנטל ההוכחה בשאלת קיום התרשלות מצד הרופאים ובשאלת הקשר הסיבתי בין התרשלות כזו לבין הנזק שנגרם לתובעת עבר אל הנתבעת.

חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור על רישומים אלה, הוכרה בפסקי דין רבים של בית משפט זה. ניסיון זה של תובע להעברת הנטל הוא חלק מטענה בסיסית עקרונית, על פיה ביחסים אשר בין רופא לבין מטופל קיימת מערכת של אי שוויון ביכולת לדעת את טיבו ואת פרטיו של הטיפול הרפואי שנתן הרופא למטופל. הרופא המטפל הוא שיודע ומבין את טיב הטיפול הניתן למטופל ואת משמעותו הרפואית של טיפול זה. לעומת זאת, המטופל לא תמיד מסוגל לבדוק ולהבין את אלה לפרטיהם, אפילו לאחר הסבר שניתן לו. וגם זאת, חלק מהטיפולים ניתן למטופל כשהוא במצב מיוחד בו אינו מסוגל לראות או להרגיש את הקורה עמו, כמו, לדוגמה, בזמן ניתוח.

מצב אי שוויון זה מביא לא אחת להעברת נטל השכנוע. חוסר שוויון כאמור, קיים גם כשנעדרים הרישומים הרפואיים - אלה שהיה על הרופא לרשמם וחובה היתה עליו, או על המוסד בו הוא עובד, לשמרם.

ביהמ"ש העליון קבע שנוכח האירועים החריגים בזמן ההזרקה ובסמוך אחריה, אשר בסופם הביאו למצבה הקשה של המשיבה, היה נדרש שייערכו רישומים על מהלך הפעולות של הרופאים המטפלים ועל התגובה הפיסית של המשיבה להן. נוכח תיאור ההשתלשלות שגרמה לנזק שאירע למשיבה, ברור הדבר שנתגלו אצל המשיבה תגובות ותופעות אשר צריכות היו למצוא ביטוי ברישום. העדר כל רישום אשר יתעד התפתחות זו, די בו כדי להעביר את נטל השכנוע אל הנתבעת, בכל הנוגע לטיפול במשיבה ולתגובותיה לטיפול. רשומות רפואיות בנושאים אלה יכולות היו להיות מכריעות הן בשאלה אם הייתה התרשלות מצד הצוות הרפואי והן בשאלת הקשר הסיבתי בין התרשלות כזו לנזק הגופני שנגרם למשיבה.

הימצאותה של המשיבה שלפנינו במצב של הרדמה, בזמן ניתוח, מובילה למסקנה שלא ידעה ולא היה עליה לדעת מה הנסיבות אשר הובילו לנזק שאירע. בנוסף, יש לראות במכשירי ובחומרי הניתוח וההרדמה ששימשו את המנתח ואת המרדים כנכס בשליטתה האפקטיבית של המערערת.

ככלל, ניתן היה להפסיק את החדרת החומר המרדים בשלב מוקדם של הטיפול, ולהימנע מחדירת החומר המרדים בכמות מסוכנת לחלל התת-עכבישי. משכך, כשנגרמת חדירה של חומר זה בכמות אשר גרמה לתוצאה הקשה, לכאורה מדובר בהתרשלות. נקבע כי נטל השכנוע עובר, אם כן, לכתפי המערערת על יסוד הכלל של "הדבר מדבר בעדו".

בית המשפט העליון מקבל את קביעת ביהמ"ש המחוזי, לפיה הנתבעת לא עמדה המערערת בנטל השכנוע שלא הייתה התרשלות מטעמה. להשתלשלות התהליך הרפואי שעבר על המשיבה לא נמצא מענה מניח את הדעת בראיות מטעם המערערת. בנסיבות אלה, קבע ביהמ"ש העליון, לא עמדה המערערת בנטל לשכנע כי לא הייתה התרשלות מטעמה.

ביהמ"ש העליון סבר שלאור נחיצות הניתוח בדחיפות, ונוכח ההסתברות הנמוכה לאירועים דוגמת האירוע שאירע, אין להניח שהמשיבה הייתה בוחרת לוותר על הניתוח הקיסרי ועל ההרדמה האפידורלית. זאת, גם נוכח הסיכונים בלידה וגינאלית במצב עכוז ולאור העובדה שהמשיבה עברה בהצלחה ניתוח קיסרי בעבר. במצב דברים זה, נקבע כי יש לדחות את הטענות בדבר אחריות המשיבה לתוצאות הניתוח וההרדמה, ככל שאלה מסתמכים על העדר הסכמה מדעת לניתוח ולהרדמה.

ביהמ"ש העליון דחה את קביעת בית המשפט המחוזי כי העובדה שזריקת ההרדמה ניתנה על ידי המתמחה, גם אם בפיקוחו של רופא בכיר, מהווה התרשלות. בית המשפט מציין שלא היו ראיות משכנעות על פיהן יכול היה ביהמ"ש לקבוע שהמתמחה לא היה בעל ידע וניסיון אשר הצדיקו את הבדיקה והטיפול שנעשו על ידו, כשהרופא הבכיר עומד לידו ומפקח על פעולותיו.

לאור כל האמור, קבע ביהמ"ש העליון כי דין הערעור על חיובה של המערערת לפצות את המשיבה להידחות. זאת, מן הטעם שנטל השכנוע הועבר לכתפי המערערת, כמבואר לעיל, והמערערת לא עמדה בנטל זה.

בית המשפט חייב את המערערת לשלם למשיבה את הסכום אותו קבע ביהמ"ש המחוזי, דהיינו, סכום העולה על 3.5 מיליון ₪.